Az egész probléma gyökere valahonnan onnan indul, hogy nem tisztázott, kik a címzettjei az irányelvben foglalt három lépcsős tesztnek: a tagállami jogalkotó, vagy a tagállami bíróságok? Az előbbi mindenképpen, az irányelv átültetéséből eredő kötelezettség miatt, viszont nem egyértelmű, hogy ez a tagállami bíróságokra miként vonatkozik. Mindenesetre az leszögezhető, hogy szinte minden esetben, amikor az 5. cikkben foglalt kivételekkel és korlátozásokkal kapcsolatban kezdeményeznek előzetes döntéshozatali eljárást a nemzeti bíróságok, az értelmezést az (5) bekezdéssel összefüggésben kérik. A Bíróság viszont sokszor nem ad ezzel kapcsolatban kellő útmutatást.

Ráadásul az egyes lépcsőfokok értelmezésének kereteit is nagyban befolyásolhatja az, hogy mely dimenzióban helyezzük el a tesztet. Az ACI Adam-ügyben például a Bíróság az első lépcsőfokot teljes egészében kihagyta az elemzéséből. Ebből arra a következtetésre is lehetne jutni, hogy az InfoSoc-irányelv (majdnem) zárt listáját önmagában különleges eseteeknek tekinti. Tehát a kritérium nem az egyes kivételek és korlátozások esetében érvényesülő normatív feltétel. Ennek azonban mind az ACI Adam ügy, mind pedig a további ítéletek ellentmondanak (így viszont továbbra is kérdés marad, hogy miért hagyta ki az érvelésből ezt a lépcsőfokot a bírói fórum). Több ítéletben is előfordul ugyanis az (5) bekezdés céljával kapcsolatban az alábbi értelmezés:

„az irányelv 5. cikk (5) bekezdése csupán arra szorítkozik, hogy meghatározza az irányelv 5. cikkének (2) bekezdésében meghatározott, a többszörözés joga alóli kivételek és e jog korlátozásai alkalmazásának feltételeit, így többek között azt is, hogy különleges esetre kell vonatkozniuk” (kiemelés a szerzőtől).

Ezt az érvelést kiegészítve előfordult olyan eset, amelyben úgy találta, hogy a három lépcsős teszt célja, hogy érintse a kivételek és korlátozások tartalmát, sem pedig az, hogy kiterjessze ezek hatályát (Copydan Båndkopi-ügy). Ezzel a megközelítéssel némileg ellentétes az, hogy EuB a konrkét történeti tényállás fényében értelmezte mindhárom lépcsőfokot a Public Relations Consultant Association-ügyben, hiszen így kifejezetten az adott kivétel és korlátozás tartalmáról mondott véleményt.

Ilyen esetekben sem határoz meg azonban olyan kritériumokat, amelyek mentén valamilyen általánosabb következtetést lehetne levonni arra vonatkozóan, hogy az uniós jog tekintetében hogyan kell a három lépcsős tesztet értelmezni. Legtöbbször különösebb indokolás nélkül pusztán megállapítja, hogy (a) az alapügy történeti tényállásának egyes elemei vagy (b) a tagállami jogszabály rendelkezései megfelelnek a három lépcsős tesztnek. Az egyébként rengeteg kritikával illethető, és amúgy is több sebből vérző ACI Adam-ügy volt talán mégis az, amelyikben ilyen normatív szempontot határozott meg a testület a második lépcsőfok kapcsán, alapvetően a belső piac működésével kapcsolatban értelmezve a rendes felhasználást. (Arra e helyütt nem térek ki, hogy ez az érvelés miért hibás, az érdeklődők figyelmébe ajánlom a poszt alján feltüntetett szakirodalmat). Az indokolás így hangzik:

„Egyrészt ugyanis annak elismerése, hogy e többszörözésre sor kerülhet jogellenes forrásból, elősegíti a hamis, illetve hamisított művek terjesztését, szükségszerűen csökkentve ezáltal a védelem alatt álló művek értékesítési mennyiségét, illetve a védelem alatt álló művekkel kapcsolatos jogi ügyleteket, és ekképpen sérelmesek azok rendes felhasználására.”

Természetesen el kell azt is ismerni, hogy az EuB nincsen könnyű helyzetben a teszt értelmezése során, hiszen meg kell felelnie a jogértelmezés kapcsán alkalmazandó különböző elveknek (pl. hasznos válasz doktrínája), és alapvetően nem az az előzetes döntéshozatali eljárás célja, hogy a jogtudósok azokból elméleteket gyártsanak. Figyelembe véve viszont azt, hogy egyébként más területeken a bírósági aktivizmus jelentős, meglepő, hogy ezen a téren ilyen hallgatag a fórum. Különösen azért, mert a szerzői jogi harmonizációhoz az is hozzájárul, ha a kivételek és korlátozások alkalmazásának keretei egyébként a tagállamokban egységes módon kerülnek meghatározásra.

A posztban említett tanulmány pedig az alábbi: